无锡市市场监督管理局

　　行政复议决定书

　　〔2020〕锡市监行复第041号

　　申请人：某商贸有限公司

　　被申请人：江苏无锡经济开发区市场监督管理局

　　住  所：无锡市滨湖区立信大厦8楼

　　申请人因不服被申请人江苏无锡经济开发区市场监督管理局作出的锡经开市监处字[2020]第00027号《行政处罚决定书》，向本局提起行政复议。本局经审查认为材料不齐全，于2020年11月17日要求申请人补正行政复议材料，于2020年11月20日收到补正材料。本局于2020年11月23日依法予以受理，并通知了双方。被申请人于规定时间内向本局提交了《行政复议答复书》及相关材料。现本案已审理终结。

　　申请人请求：撤销被申请人作出的锡经开市监处字[2020]第00027号《行政处罚决定书》。

　　申请人称：被申请人作出的前述行政处罚决定程序违法，认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：

　　程序违法。申请人在听证过程中发现被申请人调查取证的相关证据材料，仅有甲公司海岸城分公司（店名为A超市）工作人员在场及事后加盖的申请人公章，调查过程及需要固定的证据材料并没有申请人在场确认，且相关证据与其他书面证据及证人证言等也无法印证，相关证据应不能用作本案处罚的依据。

　　2、认定事实不清，适用法律错误。（1）根据申请人与甲公司的《委托销售合同》约定，是由申请人提供凤梨水果（部分进行切片加工），对外以甲公司名义销售，申请人根据甲公司实际销售情况再进行内部结算，销售过程中统一使用A超市计价标签和标示A超市作为销售主体的相关信息，因此案涉水果销售及广告发布主体应为甲公司，申请人并非适格的被处罚对象；（2）申请人与甲公司合作期间，明确有并实际使用过合法的标签，案涉标贴的来源系水果加工工作人员擅自通过网络购买后使用，已完全脱离了申请人委托销售合同的范围，并不能代表申请人的行为。该工作人员的擅自行为及甲公司的对外销售及发布行为均不应认定是申请人的行为，也不应对申请人适用广告法相关条款予以处罚；（3）被申请人根据购买涉案标贴的数量扣减剩余数量，即认定已经使用发布的数量，不符合实际情况，不干胶标贴在使用中会存在损坏情形，且该标贴并不是水果商品销售必须使用的销售信息标贴，该300份涉案标贴完全可能存在未对外实际发布使用的情形，不能据此推算的数量来评判危害后果的发生；（4）涉案标贴图案是异形图案，并不是完整的“青天白日满地红”旗帜图案，也没有直接或间接歪曲，误导公众对台湾作为中国领土及一个地区的主体属性认识，且该标贴系从公开合法的渠道所购得，该销售单位也未有任何行政或刑事处罚，故对此图案是否违反广告法相关内容也应重新审查认定。

　　被申请人答复称：其认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，所作行政处罚程序合法。

　　1、其作出的行政处罚事实清楚、证据充分

　　2020年4月4日，其接到举报，反映A超市海岸城店在售的凤梨切片包装上使用了带有“青天白日满地红”标识的宣传贴纸。为查明事实，其于2020年4月8日立案调查。经查，申请人在2019年9月1日与甲公司签订了委托销售合同，将其商品委托甲公司进行销售，甲公司在其店铺内为申请人设置专属销售区域，并在专属区域内销售申请人商品。申请人委派员工负责其商品的销售，工资福利由申请人支付。申请人在A超市海岸城店专属区域内主要销售各类水果产品，其中有一款“台湾凤梨切片”产品，是将凤梨事先分切用塑料餐盒包装后称重计价，然后按盒销售。为了保证水果的新鲜和卫生，分切、包装都是申请人的工作人员在A超市海岸城店内完成的。该台湾凤梨切片在称重后会贴上A超市统一版本的计价标签，品名是台湾凤梨切片，上面还有保质期、包装日期、A超市店名、地址还有价格、条码等信息。另外，申请人还会加贴一张台湾原产地宣传贴纸。全部处理完成后，申请人将该台湾凤梨切片产品移交A超市海岸城店进行销售。申请人委派的A超市海岸城店区域负责人韩某在2020年3月22日，从一家名为“龙记果蔬包装”的淘宝网络店铺，购进了20张（1000枚）台湾产宣传标贴。2020年3月24日收到后，即开始加贴在“台湾凤梨切片”产品上使用。至2020年4月5日案发时已经使用300枚，还剩余700枚标贴未使用。该台湾产宣传标贴是一张水滴形的不干贴。主体背景图案是：红色的底色，左上角位置是青天白日旗帜图案；在整个标贴的上部是“TAIWAN”字母，中间位置是“台湾产”三个中文字，中文字下方有一行小的英文“country of origin taiwan”,标贴最下方水滴箭头处是青天白日样式的箭头图案。

　　综上，申请人购进含有损国家尊严和利益内容的广告宣传标贴后，将该标贴使用在产品包装上并提供给其他经营者进行销售。申请人的行为已经违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（四）项的规定，其将事实查明，作出行政处罚事实清楚、证据充分。

　　2、案涉行政处罚程序合法

　　其于2020年4月4日接举报后，于4月8日立案进行调查。于2020年7月17日依法向申请人送达了《行政处罚听证通知书》。同年7月30日，经申请人申请举行听证会。听证后，经复核，其于2020年9月29日作出行政处罚决定书并送达申请人。针对申请人提出的程序违法问题，相关证据材料是申请人授权委托人员韩某对办案单位在案件调查中进行追认而加盖的公章，故其在案件调查阶段取证环节不存在程序违法的情形。办案程序符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定。

　　3、其作出的行政处罚适用法律准确、自由裁量合理

　　本案中，申请人购进含有损国家尊严和利益内容的广告宣传标贴后，将该标贴使用在产品包装上并提供给其他经营者进行销售。申请人的行为已经违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（四）项的规定，理应按照该法第五十七条第一款第（一）项的规定承担相应责任。其从法律目的、违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等方面综合裁量，对申请人从轻处罚。

　　针对申请人提出的数量问题，其认为：从销售数量和举报数量看，即使流入市场的涉案标贴数量与使用数量不等同，但该案所适用《中华人民共和国广告法》为行为罚，数量差异不影响最终定性；针对申请人提出的涉案标贴的问题，其认为：该贴纸图案虽然不完整，但足以辨认为‘伪台湾国国旗’，内容有损国家尊严和利益；针对申请人提出的涉案标贴是从公开合法的渠道购得和该销售单位也未有任何行政和刑事处罚的理由，其认为：涉案标贴不论从何种渠道购进，不论销售单位是否受到行政或刑事处罚，不影响违法行为的认定；针对申请人提出的涉案标贴是工作人员擅自购买使用，脱离了申请人委托销售合同的范围，不能代表申请人的行为，其认为：申请人与韩某签订有劳动合同，韩某为申请人委派在丸悦（无锡）商贸有限公司海岸城分公司的区域负责人，韩某履行职务的行为就代表了申请人行为；针对申请人提出的涉案水果销售及广告发布主体和处罚主体问题，其认为：根据国家工商总局《关于商品包装含有违法广告的批复意见》， 商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。在该案中，甲公司作为零售终端销售商销售凤梨切片的行为不属于广告发布行为，而韩某作为申请人委派至甲公司的员工，购买、使用涉案标贴，再委托甲公司销售，申请人将该标贴使用在产品包装上并提供给其他经营者进行销售。故其依据《广告法》相关条款对申请人进行行政处罚，法律适用正确。

　　本局经复议查明：申请人于2019年9月1日与甲公司签订了委托销售合同，将其商品委托甲公司进行销售，甲公司在其店铺内为申请人设置专属销售区域，并在专属区域内销售申请人商品。申请人委派员工负责其商品的销售，工资福利由申请人支付。申请人在A超市海岸城店专属区域内主要销售各类水果产品，其中有一款“台湾凤梨切片”产品，是将凤梨事先分切用塑料餐盒包装后称重计价，然后按盒销售。为了保证水果的新鲜和卫生，分切、包装都是申请人的工作人员在A超市海岸城店内完成的。该台湾凤梨切片在称重后会贴上A超市统一版本的计价标签，品名是台湾凤梨切片，上面还有保质期、包装日期、A超市店名、地址还有价格、条码等信息。另外，申请人还会加贴一张台湾原产地宣传贴纸。全部处理完成后，申请人将该台湾凤梨切片产品移交A超市海岸城店进行销售。

　　申请人委派的A超市海岸城店区域负责人韩某在2020年3月22日，从一家名为“龙记果蔬包装”的淘宝网络店铺，购进了20张（1000枚）台湾产宣传标贴。2020年3月24日收到后，即开始加贴在“台湾凤梨切片”产品上使用。至2020年4月5日案发时，还剩余700枚标贴未使用。

　　该台湾产宣传标贴是一张水滴形的不干贴。主体背景图案是：红色的底色，左上角位置是青天白日旗帜图案；在整个标贴的上部是“TAIWAN”字母，中间位置是“台湾产”三个中文字，中文字下方有一行小的英文“country of origin taiwan”,标贴最下方水滴箭头处是青天白日样式的箭头图案。

　　2020年4月4日，被申请人接到举报，反映A超市海岸城店在售的凤梨切片包装上使用了带有“青天白日满地红”标识的宣传贴纸。2020年4月5日，被申请人到A超市海岸城店进行现场检查，现场笔录有A超市海岸城店副店长刘江和申请人的工作人员韩某签字。被申请人现场检查时，对案涉违法标贴来源、标签式样等证据予以了取证，证据提取单上有甲公司和申请人加盖的公章。2020年4月8日，被申请人对申请人予以立案调查。

　　调查过程中，申请人确认了韩某是“申请人在A超市海岸城店的负责人，负责该区域的日常销售管理工作，公司授权韩某可以自主进行一些小额采购，类似标贴这种几十块钱的东西公司允许韩某自行采购”。韩某在接受调查时称原来购买的没有问题的台湾原产地标贴A超市海岸城店是知道的，案涉违法标贴因为刚用，A超市海岸城店应该还不知道。

　　2020年6月19日，被申请人作出锡经开市监听告字〔2020〕第006号《行政处罚听证告知书》，告知拟对申请人罚款35万元。2020年7月3日，申请人提出听证申请。2020年7月17日，被申请人向申请人送达了锡经开市监听通字〔2020〕第1号《行政处罚听证通知书》。2020年7月30日，被申请人就案涉行政处罚进行了公开听证。

　　听证过程中，申请人提供了一份《海岸城实时销售报表》（从2020年3月24日至2020年4月5日），以证明涉案商品实际销售225盒。甲公司在听证后也提供了案涉商品销售报表，甲公司的表格显示2020年3月24日至4月4日期间，案涉产品净销售数量为310，申请人对甲公司提供的报表不予认可。

　　听证后，经复核，被申请人维持了对申请人的处罚。被申请人于2020年9月29日作出锡经开区市监处字（2020）00027号《行政处罚决定书 》并将行政处罚决定书送达给了申请人。

　　以上事实，有举报人的投诉举报材料（具体包括举报人提供的涉案产品照片及收银小票照片）、现场检查笔录、询问笔录、申请人营业执照复印件，授权委托书原件，授权委托人林瑞钦、韩某身份证复印件，申请人送达地址确认书，当事人提供的情况说明、进口报关单复印件，劳动合同复印件，执法人员在现场检查中拍摄的照片，被申请人制发的限期提供材料通知书及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、行政处罚听证授权委托书及授权委托人身份证复印件、行政处罚听证通知书及送达回证、行政处罚听证公告、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书及送达凭证、案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、行政处理决定审批表、案件核审表、案件集体讨论记录等证据在卷佐证。

　　本局认为：案涉行政处罚决定书应予维持，理由如下：

　　案涉行政处罚程序合法

　　被申请人于2020年4月4日接到举报，于2020年4月5日现场检查后，根据现场检查情况于2020年4月8日对申请人立案调查，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定。被申请人在调查结束后，向申请人送达了《行政处罚听证告知书》，并根据申请人的听证进行了听证。在听证复核后作出行政处罚决定书，亦依法送达给了申请人。因此，案涉行政处罚决定程序合法。

　　被申请人在2020年4月5日现场检查时，有申请人在A超市海岸城店的负责人韩某在场确认，且申请人事后在相关证据材料上盖章，表明申请人对相关证据材料已经确认，因此，申请人提出的程序问题不能成立。

　　案涉行政处罚认定事实清楚，证据充分，处罚对象和定性正确，处罚幅度适当

　　根据被申请人调查查明的事实，案涉标贴从购买到张贴，全部是由申请人的工作人员完成的，甲公司并没有参与到案涉违法广告中来，且韩某在调查过程中也陈述了甲公司应该还不知道申请人更换了违法标贴。因此，被申请人将申请人作为违法广告的发布主体并无任何不当。

　　韩某系申请人在A超市海岸城店的负责人，且申请人在调查过程中也确认了韩某“可以自主进行一些小额采购，类似标贴这种几十块钱的东西公司允许韩某自行采购”，因此，韩某采购违法标贴并张贴在案涉产品上的行为应视为是申请人的行为。申请人称韩某系擅自通过网络购买后使用，系其内部管理问题，依法并不影响被申请人对申请人作出案涉行政处罚。

　　关于申请人提出的实际使用的数量问题，本局认为，被申请人认定的实际使用数量系根据申请人的自认和现场检查的情况作出的认定，且申请人无论是使用了225份还是300份均不影响到被申请人对其作出行政处罚，且被申请人综合考虑相关因素，已经对申请人作出了从轻处罚。因此，对于申请人提出的违法标贴使用数量的问题，本局依法不予采信。

　　案涉违法标贴贴纸图案虽然不完整，但以任何正常人的视角，均可以辨认该标贴贴纸损害了国家尊严和利益，该标贴使用在案涉产品上并流入公开销售渠道，明显有损国家尊严和利益。

　　综上，申请人提出的所有复议理由均不能成立，被申请人作出的案涉行政处罚，认定事实清楚、程序合法，定性准确，处罚幅度适当，应予以维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，本局作出复议决定如下：

　　维持被申请人江苏无锡经济开发区市场监督管理局作出的锡经开区市监处字（2020）00027号《行政处罚决定书》。

　　如对本决定书不服，可以自收到本决定书之日起十五日内，依法向人民法院提起诉讼。

　　无锡市市场监督管理局

　　2021年2月7日